Les rapports entre particuliers et commerçants ont évolué considérablement ces dernières années par la multiplication des prélèvements automatiques et des paiements immédiats par carte bancaire, sur Internet, et hors d’Internet.
À côté du risque toujours possible de malhonnêteté frauduleuse, le risque le plus important est celui du renversement de la charge de la preuve.
Vous avez commandé une voiture de location, que vous avez payée d’avance, et vous avez indiqué que vous viendriez la chercher à partir de 10 h. Elle vous est normalement à réservée, à compter de cette heure. Vous venez la chercher à midi, et il n’y en a plus. On vous indique alors que les conditions contractuelles précisent que, faute d’arriver avant dix heures et demie, la location était perdue, et la somme non remboursable.
Vous n’aviez jamais vu ces conditions, car vous n’avez jamais eu à faire qu’à l’intermédiaire qui vous a vendu la location.
Puisque vous avez payé, c’est à vous d’attaquer pour récupérer votre argent et de prouver que le commerçant n’a pas respecté son contrat. Vous avez la charge de la preuve. Mission impossible.
Vous commandez par Internet à une très grande maison de vente un canapé blanc, que vous payez, et elle vous livre un canapé jaune. Elle n’avait plus de canapé blanc, et elle ne vous en a pas averti. Elle ne va pas contester le bien-fondé de votre réclamation, mais va traîner pendant plusieurs mois, avant de vous rembourser, en vous proposant différentes alternatives, pour garder votre argent en caisse. Elle conserve votre argent sans raison, puisqu’elle n’avait plus, dès le départ, l’objet de votre commande, qu’elle maintenait sciemment sur son catalogue. Mais sa mauvaise foi ne donne pas lieu à dédommagement, car ce serait à vous de la prouver. Mission impossible.
La généralisation du paiement d’avance et du prélèvement automatique affaiblit considérablement le consommateur qui se trouve en position de prouver qu’il a raison pour récupérer de l'argent indûment versé, alors que les systèmes antérieurs de versements d’acomptes limitaient l’engagement du client jusqu’à la réalisation de la prestation.
Plusieurs dispositions en faveur du consommateur ont essayé d’atténuer cette mainmise considérable du vendeur sur l’acheteur.
Lorsque le paiement s’effectue par carte bancaire sur Internet, on peut le bloquer a posteriori, puisque les banques le gardent un temps en réserve. Mais il faut déposer une plainte pour escroquerie, ce qui n’est pas rien.
La faute contractuelle n’est pas admise comme motif de suspension de paiements, seule la faute pénale prévaut. Au fond, tant que le commerçant n’est pas un fieffé voleur, il peut dormir tranquille sans s’embarrasser des engagements contractuels.
Plus intéressante est la disposition récente qui oblige le commerçant de vous avertir trois mois à l’avance du renouvellement automatique de votre contrat, faute de quoi, le renouvellement n’est pas valable.
Il faut savoir que le prélèvement automatique offre des garanties d’autant supérieures, qu’il peut être suspendu à tout moment par une simple lettre non motivée adressée à la banque.
Certains prestataires sur Internet de grand renom ont essayé de contourner cette disposition en faisant payer par carte bancaire et en vous renouvelant le contrat, sans votre accord, en gardant le numéro de votre carte bancaire, ce qui est formellement interdit. Si vous protestez, il fait immédiatement marche arrière.
Tant que le commerçant adressait une facture, prestation faite, après un éventuel acompte, il devait justifier de sa facture. Aujourd’hui, le client paye, et, en cas de problème, il doit justifier d’un éventuel remboursement.
La charge de la preuve s’est inversée : le consommateur est ficelé.
vendredi 20 août 2010
mardi 10 août 2010
Parents et beaux-parents: Droit du sang et droit du coeur
Notre société a toujours consacré la primauté du droit du sang sur le droit du cœur. La Reine de France ne devenait véritablement Reine qu’après avoir mis au monde le dauphin. Avant, elle pouvait être répudiée.
Notre droit a toujours consacré ce principe, que ce soit par les parts réservataires des héritages ou le droit de la famille le plus récent.
La réintégration de l’enfant naturel dans la lignée, à égalité de droits avec les enfants légitimes et le maintien de l’autorité parentale dans son intégrité, après les séparations, sont les illustrations les plus probantes de la modernité de ce principe. Les couples se font et se défont, les rapports de filiation n’en sont pas altérés.
A la fragilité du lien du cœur, qui prime dans l’organisation des familles, notre Société oppose la permanence du lien du sang confortée par les tests ADN.
Cette dualité mérite d’être structurée, faute de perdre nos enfants dans un labyrinthe informe. Mais la structuration doit se faire dans le respect des principes reconfirmés, sans quoi elle pourrait égarer plutôt que permettre de retrouver.
Les lois sont structurantes car elles posent les postures. Leur valeur symbolique compte autant que leurs conséquences exécutoires. Même si elle est souvent difficile d’application, la loi sur la résidence alternée a servi à camper le rôle du père à égalité avec celui de la mère.
Consacrer le rôle effectif du beau-parent au regard de l’enfant, quand il existe, est certainement structurant, bien que le mot statut, soit lourd. Le statut du beau-parent primerait sur l’absence de statut du concubin ?
Le mot « statut » effraye, car il crée une rigidité incompatible avec une situation par essence instable. Quand on a acquis un statut, on ne le quitte plus.
Or, contrairement au lien du sang, le lien du cœur ne possède pas de dimension transcendantale, sa persistance n’existe d’autant que l’enfant y trouve son intérêt. Et cet intérêt peut changer, soit du fait de l’enfant, soit du fait du juge qui estimerait que le maintien du lien serait préjudiciable à l’enfant.
La loi, si loi il y a, doit d’abord entériner la différence de nature des liens parentaux et beau-parentaux.
Ce n’est pas le cas de l’avant -projet de « statut « des beaux parents, présenté en octobre 2008 par Mme Rachida Dati, qui rompt avec le principe séculaire de notre civilisation en créant un droit des tiers, droit affectif, à égalité avec le droit du sang par une modification de l’article 371-4 du Code Civil.
« Article 371-4 (Dati-2008)
L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants ainsi qu’avec le tiers avec lequel il a résidé avec lui et un de ses parents et avec lequel il a noué des liens affectifs étroits. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit. »
On ne s’étonnera peut-être pas des avis très négatifs qu’il a reçus, et de la levée de boucliers à l’annonce par M. Sarkozy de la relance du processus législatif. Il est intéressant de comparer l’avant-projet de Rachida Dati avec la proposition de 2006 de Dominique Versini, la Défenseure des enfants.
Article 371-4 (Versini-2006) « L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seuls des motifs graves peuvent faire obstacle à ce droit. L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec un tiers, parent ou non, qui a partagé sa vie quotidienne et avec lequel il a noué des liens affectifs étroits. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à ce droit. » Si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités. »
Dans sa proposition, Dominique Versini, différencie notoirement les deux types de lien, puisque les ascendants ne peuvent être exclus de la relation que pour des motifs graves, c'est-à-dire des faits avérés, alors que le tiers peut être exclu, dans l’intérêt de l’enfant, apprécié en son intime conviction par le juge.
Ainsi, au cas où le droit de visite du tiers deviendrait préjudiciable à l‘enfant, quelqu'en soit le motif, y-compris par la trop grande confusion qu’il engendre, il serait interrompu.
D’une certaine façon, on pourrait dire que la version de Mme Versini est mieux adaptée à la parentalité hétérosexuelle, et la version de Mme Dati, mieux adaptée à l’homoparentalité, car, dans ce cas, le beau-parent a une fonction parentale non contestée. Pour éviter toute confusion, ne faut-il pas un dispositif spécial qui consacre la parentalité dans les familles homoparentales ?
Il est certain l’autorisation de l’adoption simple sur les enfants monoparentaux par un tiers vivant pacsé avec le parent, aurait le mérite de la clarté. Il laisserait la voie libre au chemin tracé par Mme Versini qui s’impose, sans contestation possible, aux couples hétérosexuels.
Notre droit a toujours consacré ce principe, que ce soit par les parts réservataires des héritages ou le droit de la famille le plus récent.
La réintégration de l’enfant naturel dans la lignée, à égalité de droits avec les enfants légitimes et le maintien de l’autorité parentale dans son intégrité, après les séparations, sont les illustrations les plus probantes de la modernité de ce principe. Les couples se font et se défont, les rapports de filiation n’en sont pas altérés.
A la fragilité du lien du cœur, qui prime dans l’organisation des familles, notre Société oppose la permanence du lien du sang confortée par les tests ADN.
Cette dualité mérite d’être structurée, faute de perdre nos enfants dans un labyrinthe informe. Mais la structuration doit se faire dans le respect des principes reconfirmés, sans quoi elle pourrait égarer plutôt que permettre de retrouver.
Les lois sont structurantes car elles posent les postures. Leur valeur symbolique compte autant que leurs conséquences exécutoires. Même si elle est souvent difficile d’application, la loi sur la résidence alternée a servi à camper le rôle du père à égalité avec celui de la mère.
Consacrer le rôle effectif du beau-parent au regard de l’enfant, quand il existe, est certainement structurant, bien que le mot statut, soit lourd. Le statut du beau-parent primerait sur l’absence de statut du concubin ?
Le mot « statut » effraye, car il crée une rigidité incompatible avec une situation par essence instable. Quand on a acquis un statut, on ne le quitte plus.
Or, contrairement au lien du sang, le lien du cœur ne possède pas de dimension transcendantale, sa persistance n’existe d’autant que l’enfant y trouve son intérêt. Et cet intérêt peut changer, soit du fait de l’enfant, soit du fait du juge qui estimerait que le maintien du lien serait préjudiciable à l’enfant.
La loi, si loi il y a, doit d’abord entériner la différence de nature des liens parentaux et beau-parentaux.
Ce n’est pas le cas de l’avant -projet de « statut « des beaux parents, présenté en octobre 2008 par Mme Rachida Dati, qui rompt avec le principe séculaire de notre civilisation en créant un droit des tiers, droit affectif, à égalité avec le droit du sang par une modification de l’article 371-4 du Code Civil.
« Article 371-4 (Dati-2008)
L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants ainsi qu’avec le tiers avec lequel il a résidé avec lui et un de ses parents et avec lequel il a noué des liens affectifs étroits. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à l’exercice de ce droit. »
On ne s’étonnera peut-être pas des avis très négatifs qu’il a reçus, et de la levée de boucliers à l’annonce par M. Sarkozy de la relance du processus législatif. Il est intéressant de comparer l’avant-projet de Rachida Dati avec la proposition de 2006 de Dominique Versini, la Défenseure des enfants.
Article 371-4 (Versini-2006) « L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seuls des motifs graves peuvent faire obstacle à ce droit. L’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec un tiers, parent ou non, qui a partagé sa vie quotidienne et avec lequel il a noué des liens affectifs étroits. Seul l’intérêt de l’enfant peut faire obstacle à ce droit. » Si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités. »
Dans sa proposition, Dominique Versini, différencie notoirement les deux types de lien, puisque les ascendants ne peuvent être exclus de la relation que pour des motifs graves, c'est-à-dire des faits avérés, alors que le tiers peut être exclu, dans l’intérêt de l’enfant, apprécié en son intime conviction par le juge.
Ainsi, au cas où le droit de visite du tiers deviendrait préjudiciable à l‘enfant, quelqu'en soit le motif, y-compris par la trop grande confusion qu’il engendre, il serait interrompu.
D’une certaine façon, on pourrait dire que la version de Mme Versini est mieux adaptée à la parentalité hétérosexuelle, et la version de Mme Dati, mieux adaptée à l’homoparentalité, car, dans ce cas, le beau-parent a une fonction parentale non contestée. Pour éviter toute confusion, ne faut-il pas un dispositif spécial qui consacre la parentalité dans les familles homoparentales ?
Il est certain l’autorisation de l’adoption simple sur les enfants monoparentaux par un tiers vivant pacsé avec le parent, aurait le mérite de la clarté. Il laisserait la voie libre au chemin tracé par Mme Versini qui s’impose, sans contestation possible, aux couples hétérosexuels.
dimanche 1 août 2010
l'Etat peut-il ne pas respecter le droit des enfants?
Les enfants, disposent d’un droit fondamental reconnu par l’article 371-4 du Code Civil, le droit d’entretenir des relations personnelles avec leurs ascendants, droit qui ne peut être obéré qu’à raison de motifs graves.
En inscrivant ce droit dans la Loi, la Société s’est obligée à permettre qu’il se réalise, et s’en est donné les moyens de coercition puisque le code pénal en son article 227-5 stipule :
« Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende ».
Ce droit est d’autant plus important qu’il touche à la protection de l’enfance et à la prévention ultérieure des comportements incivils. Les enfants qui ont eu la chance de maintenir le lien avec leurs deux parents ont plus de chances de s’intégrer dans notre société, car rien ne crée plus de repères que la filiation. Cependant, le maintien d’un lien difficile ou la reprise d’un lien interrompu doit préserver l’enfant.
C’est pour cela, qu’au nom de l’intérêt de l’enfant, le juge peut ordonner que ce droit fondamental s’exerce pendant une durée limitée dans le cadre d’un espace rencontre enfants/parents, espace qui ménage la transition vers l‘exercice plein et entier du droit.
La fonction de l’espace rencontre est claire : aider l’enfant à renouer avec son parent, aider le parent à renouer avec l’enfant, permettre le retour du parent visitant dans le champ du parent hébergeant. En un mot, permettre une poursuite continue et normale du lien parental.
Encore faut-il qu’il y ait encore des espaces-rencontre, faute de quoi l’Etat se mettrait lui-même dans la situation qu’il réprime, celle d’empêcher la représentation de l’enfant au parent, par impossibilité de garantir la sécurité affective de l’enfant.
A la suite de la décentralisation, en 2007, de la majeure partie de l’action sociale, le gouvernement a statué par la réponse ministérielle 13160 du 15 avril 2008, concernant le financement des espaces rencontre : « Il n’est prévu aucun décret sur cette question qui trouve sa solution dans l‘initiative locale ».
Or, faute de financement, de nombreux espaces rencontre ferment ou vont fermer dans l’année ! L’effet pervers de la décentralisation est de laisser, depuis 2007, aux collectivités, dont on comprend les contraintes budgétaires, la possibilité de ne pas donner les moyens d’exécuter cette obligation civile, reconnue comme une des plus essentielles. Car l’Etat ne leur a pas transféré les moyens de financer ce droit qu’il a créé.
Au fond, qu’il soit de Romorantin ou de Tarascon, de Dunkerque ou de Fort de France, l’enfant dont on reconnaît le droit, aura ou n’aura pas la possibilité qu’il soit satisfait, et ce, en fonction de considérations budgétaires tout à fait exogènes.
Que vaut la Loi si elle n’est pas exécutable partout ?
Que va devenir l’enfant, dont, dès le départ, la Société bafoue le droit le plus essentiel ?
En inscrivant ce droit dans la Loi, la Société s’est obligée à permettre qu’il se réalise, et s’en est donné les moyens de coercition puisque le code pénal en son article 227-5 stipule :
« Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende ».
Ce droit est d’autant plus important qu’il touche à la protection de l’enfance et à la prévention ultérieure des comportements incivils. Les enfants qui ont eu la chance de maintenir le lien avec leurs deux parents ont plus de chances de s’intégrer dans notre société, car rien ne crée plus de repères que la filiation. Cependant, le maintien d’un lien difficile ou la reprise d’un lien interrompu doit préserver l’enfant.
C’est pour cela, qu’au nom de l’intérêt de l’enfant, le juge peut ordonner que ce droit fondamental s’exerce pendant une durée limitée dans le cadre d’un espace rencontre enfants/parents, espace qui ménage la transition vers l‘exercice plein et entier du droit.
La fonction de l’espace rencontre est claire : aider l’enfant à renouer avec son parent, aider le parent à renouer avec l’enfant, permettre le retour du parent visitant dans le champ du parent hébergeant. En un mot, permettre une poursuite continue et normale du lien parental.
Encore faut-il qu’il y ait encore des espaces-rencontre, faute de quoi l’Etat se mettrait lui-même dans la situation qu’il réprime, celle d’empêcher la représentation de l’enfant au parent, par impossibilité de garantir la sécurité affective de l’enfant.
A la suite de la décentralisation, en 2007, de la majeure partie de l’action sociale, le gouvernement a statué par la réponse ministérielle 13160 du 15 avril 2008, concernant le financement des espaces rencontre : « Il n’est prévu aucun décret sur cette question qui trouve sa solution dans l‘initiative locale ».
Or, faute de financement, de nombreux espaces rencontre ferment ou vont fermer dans l’année ! L’effet pervers de la décentralisation est de laisser, depuis 2007, aux collectivités, dont on comprend les contraintes budgétaires, la possibilité de ne pas donner les moyens d’exécuter cette obligation civile, reconnue comme une des plus essentielles. Car l’Etat ne leur a pas transféré les moyens de financer ce droit qu’il a créé.
Au fond, qu’il soit de Romorantin ou de Tarascon, de Dunkerque ou de Fort de France, l’enfant dont on reconnaît le droit, aura ou n’aura pas la possibilité qu’il soit satisfait, et ce, en fonction de considérations budgétaires tout à fait exogènes.
Que vaut la Loi si elle n’est pas exécutable partout ?
Que va devenir l’enfant, dont, dès le départ, la Société bafoue le droit le plus essentiel ?
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